저작물성 4요건(;저작물의 성립요건)은
A.‘문학/학술/예술의 범위에 속하는
B.인간의 사상/감정의 표현으로서
C.B의 표현에 창작성이 있어야 하며
D.외부에 객관화되었을 것
입니다.
[한판의바둑내지일련의수순]에 대한 저작권 반대의 논거로는
b.사상/감정(↔위B)의 결여, 표현(↔위B)의 결여,
c.창작성(↔C)의 결여,
f.창작의지(↔없슴)의 결여가 있습니다.
물성과 관련된 반대논거로는 이게 거의 모두입니다.(A는 생략합니다.)
f는 법이론 상의 요건과는 무관하긴 하나 같이 모아 모아 보았습니다. 주장되어지기로는, 관련이 있다고 하니까요.
하나씩 짚어 보겠습니다.
먼저 b.
[한판의바둑내지일련의수순]을 전제로 합니다.
b-1.모양과 수순은 사/감이 아니다.
b-2.모양과 수순이 사/감이긴 하나 i/E구분상 아이디어에 해당할 뿐 표현이 아니다 또는 모양과 수순이 표현이긴 하되 그것을 보호하면 바둑을 두지 못하게 된다.
b-3.모양과 수순이 사/감 혹은 사/감의 표현이긴 하나 단순한 사/감 혹은 그 표현일 뿐이다. 승부를 보호할 수는 없다.
b-1.사/감이 아니다.
단순한 사실 그 자체 또는 단순한 사실의 나열, 예를 들어 꽃, 돌 등의 유형물들이나 유형물이 아니더라도 식당메뉴(표) 같은 것은 사/감이라 할 수 없습니다.
그러나 사상이라 하여 반드시 철학적이거나 주의/주장이어야 할 필요는 없고 감정이라 하여 측은지심이니 수오지심이니 희노애락애오구욕이니 하는 것으로 한정할 필요도 없습니다.
단지 누가 보아 그것이 인간의 ‘생각이나 기분’ 이라는 기분(^^)이 든다면 일단 사/감이라 하겠습니다.
다시 말해 인간의 정신적 활동의 산물로서 그것에 정신적인 내용이 표출되어 있으면 사/감(의 표현)으로 족하다 하겠습니다.
자 똥을 싸고 싶다 는 본능적 욕구(;기분)를 온 몸을 비비 꼬는 모습으로 표출한다 합시다. 정신적 활동의 산물이긴 하나 정신적 형태의 표출이 아닌 육체적 형태의 표출이지요. 사/감(의 표현)이라 할 수 없지요.
근데 ‘똥이 싸고 싶어 미치고 팔짝 뛸 지경이었다. 그러나 아무리 똥꼬를 어금니 다물듯이 꽉 물어도 이눔의 똥꼬가 내 똥꼬가 아닌 듯이 살짝살짝 벌렁거리기 시작하는 게....’ 라는 식으로 표현하였다 합시다. 정신적 활동의 정신적인 내용으로서의 표현 즉, 사/감의 표현 이지요.
박지성이 몸적 동작의 즐거움(;유희)과 이기고 싶다는 욕구를 슈팅이라는 형태로 표출하였다 합시다. 정신적인 활동의 육체적인 표출입니다. 사/감(의 표현) 못되지요.
아버지가 돌아가셔서 슬피 웁니다. 슬픈 감정(;정신적 활동)의 육체적 산물일 뿐입니다.
한 곡의 가슴을 울리는 사부곡을 만듭니다. 정신적 활동의 정신적 내용으로서의 표현입니다.
어느 정도 눈치 채셨겠지만 어떤 정신적 활동이 육체적으로 표출되면 표출의 전제인 사/감은 무시되(어 사라지)고 그 육체적 동작만 법상의 주시대상(;보호여부가 문제됨)이 되지 않나 생각됩니다.
반대로 정신적으로 표출되면 사/감이, 최종적으로는 그 표현이 주시대상이 되지 않나 생각됩니다.
그래서
‘아울러 일반 스포츠에 있어서는 그 경기 자체가 경기를 하는 자의 사상과 감정의 표현이라고 하기는 힘들 것이다 말하자면 지적재산(정신적 재산)이 아니라는 것이다.’ -이상정 교수의 발언,Zorba 님의 글 중에서-
다만 저는, 동작 그 자체가 문언상으로는 사상과 감정의 표현이긴 하다. 즉, 사/감의 표현이기는 하되, 그것(;사/감)은 앙꼬가 못되고 동작 그 자체가 앙꼬이므로 사/감은 주시대상이 되지 못한다. 고로 ‘사/감의 표현’이 아니다. 라고 좀 다르게 구성하고자 합니다.(2.앙꼬 편 참조)
모양과 수순은 정신적 활동의 산물로서 그것에 정신적인 내용이 표출되어 있으므로 사상/감정(의 표현)이다 라 정리하겠습니다.
b-2.
모양과 수순이 사/감이긴 하나 i/E구분상 아이디어에 해당할 뿐 표현이 아니다 또는 모양과 수순이 표현이긴 하되 그것을 보호하면 바둑을 두지 못하게 된다.
p.i일 뿐 표현이 없다 또는 아니다.
q.표현이나 바둑을 두지 못하게 된다.
(참고로, i≥사상/감정 인 듯 싶습니다. 보통은 같은 의미로 쓰입니다.)
먼저 p,
표현이 없는데 무엇으로 반박대상을 지각할까요? 지각하지 못한다면 대상이 존재한다 할 수 있을까요?
표현이 없다 주장한다면 결국, 지각하지도 못하는 대상 즉,無를 들고 반박하고 있다는 결과가 됩니다.
무언가 표현이 있겠지. 있긴 하겠지만 맨 위 물성4요건 상의 표현은 못되지 않느냐 라고 재반박할 수는 있겠네요. 그래서.
사상이나 감정, 즉 아이디어는 만인의 공유이며 이에 대해서는 독점권을 인정할 수 없다.(저작권법상의 기본원리)
바둑의 모양과 수순은 사/감, 즉 i에 해당한다. 이것의 선점/독점은 있을 수 없는 일이다.
(이 반론이 반론으로서의 의의를 잃지 않으려면 무엇이 표현인지 밝혀져서 같이 곁들여져 있어야 합니다. 그게 어렵다면 곁들여 놓지 못하는 이유라도 있어야 합니다. 그런데 모양과 수순은 i다. 로 끝입니다.)
q.좋다. 사/감의 표현이라 하자. 그렇다면 신수/신수법도 사/감의 표현일 터인 데 신수/신수법도 보호해야 말이 되지 않겠나? 이거 바둑 두겠나?
(골치 아픈 반론입니다.)
핵심은 모양과 수순이 i 냐 아니냐 결국 i/E구분입니다.
바둑에서 사/감은 무엇이고 표현은 무엇인가?의 문제입니다. 살펴 보겠습니다.
‘로미오와 줄리엣‘이 저작물이라 하여 그것의 구성요소 모두가 보호될 수는 없습니다. 예를 들어 가장 바깥의 구성요소로서 주제에 해당하는 ’사랑‘, 그 안쪽의 구성요소인 ’두 유력가문의 대대를 걸친 대립구조‘ 등은 만인 공유의 영역으로 남겨 두어야 합니다.
그러나 더 안쪽의 구성요소, 예를 들어
[절박한 처지에 몰린 구체적인 어떤 상황, 구체적 장소, 구체적 시간대 속에서 줄리엣이 가짜독약을 먹고 이를 보고 절망하여 로미오는 진짜독약을 먹어 버리고, 깨어난 줄리엣마저 진짜독약을 먹어버리는 구체적 사건]
은 보호받기 쉬워집니다.
더 안쪽의 구성요소, 뤄미오우~,사랑하와아요. 으허엉/ 지유우울리에엣. 내눙 구뒈에르을 둬어어어 살랑훼부러어어와! 같은 구체적인 대화나 어투는 보호가 확실시 됩니다.
이렇듯 모든 저작물은 맨 바깥부터 맨 안쪽까지에 걸쳐진, 저작자의 생각과 그 생각의 구체적인 표현으로 구성되게 마련인데 법은 어딘가에 억지로라도 경계선을 그어야 합니다. 왜? 다 보호할 수는 없기 때문이죠. 보호대상과 비보호대상을 어떻게든 가려야 하기 때문이죠.
보호받는 부분과 보호받지 못하는 부분을 가리는 몇 가지 이론 중 우리 법원이 지도적으로 받아들이고 있는 이론이 있습니다. 미국법에서 주로 실무적으로 발달한 이론인 아이디어/표현 이분법(idea/expression dichotomy)입 니다.(맨 위 물성4요건 중의 사/감이 i가 되는 것입니다.)
(저 위에서 i/E라 하지 않고 꼬박꼬박 보호받는/보호받지 못하는 이라 하고 있음에 유의하시기 바랍니다. 이유는 읽다 보면 자연히 풀릴 것입니다)
i/E구분은 쟁점과 자주, 동시에 밀접하게 관련되기에 매우 중요합니다. 그런데 매우 어렵습니다. 다시 말해 이론과 논리가 없지는 않으나 딱 부러질 정도가 못되어 골치가 아픈 상태, 분쟁은 빈발하여 ‘이거 가려주‘ 하며 소송으로 들이닥치는 상태라 하겠습니다.
결국 법원은 i/E의 구체적 정의를 내리거나 그 구분선을 명확히 긋기보다는(매우 어렵다고 했지요),
보호를 주어(창작의욕을 고취하여)야 할 지 보호를 주지 말아(서 만인공유의 영역으로 남겨 놓아)야 할 지를 먼저 결정하고 전자를 i, 후자를 E라 하여 판단의 근거화하여 왔습니다.
그래서 이러한 작업을 함에 있어서 중요한 원칙이 있는데
첫째, 양자의 이익의 균형이요,
(둘째는 먼저 전제가 있어야겠군요. i/E의 일반적 구분이 곤란함은 이미 말씀 드린 바 i및E 각각의 개별적인 일반정의도 마찬가지로 곤란합니다. 그래서)
둘째,(일반론적) 구분이 곤란한 경우, 표현이 무엇인가 무엇이 표현인가만 가려내고 말아 버린다 거기다 그 ‘표현’이란 놈의 추출조차도 일반론을 세우기는 곤란하고 그 결과 구체적인 경우에 따라 다르다는 것입니다.
결국 , ‘너? 음 너는 보호해 주어야지 너 i해 땡/ 너? 보호 못 해 넌 E해 땡‘
역의 논리구조를 취하는 셈이며 i/E구분은 그 구분 자체가 목적이 아니라 구체적 사건의 타당한 해결을 위한 도구로서 기능하는 셈이죠.
극단적이기조차 한 이런 논리구조가 용서되는, 또한 용서되어야 하는 이유는 저작권법을 관통하는, 저작권법의 지도적 목적이 양자의 이익의 균형이기 때문입니다.
그러나 일반적인 개념정립의 시도는 충분히 의미가 있는 일입니다. 노루를 가리켜 사슴이라 하면 용서가 되겠지만 말을 가리켜 사슴이라 하면 용서가 되겠습니까?
자 먼저
p.모양과 수순은 i, 이것의 선점/독점은 있을 수 없는 일이다 입니다.
바둑의 무엇이 i이고 무엇이 E일까요?
모양과 수순이 노루 내지 사슴인지(노루입니다) 아니면 말(馬인)지 간단하게나마 가려 보겠습니다.
무엇이 i인지 i가 무엇인지를 가려 보는 작업, 그것을 조목조목 보이는 작업, 충분히 의미있는 일입니다 만 간단한 예, 우주류,돌의 생사관, 빈삼각은 추하다. 돌은 버려라. 이런 정도를 말씀드리는 걸로 만족하려 합니다. (이유는 위에 있지요.)
모양과 수순은 E입니다. 이를 일반론으로 말씀드려 보겠습니다.
저작자의 i는 E안에서 구체화된다. 저작자의 특정한 i는 작품 속에서 그것을 구체화하고자 하는 저작자의 노력에 의해 표현이라는 형태로 발현되며, 이를 위해 저작자가 특별히 선택한 단어, 그림,소리,그것들의 조합이나 연속, 저작자 나름의 수사법이 그러한 표현이 되는 것이다.
도,미,파 이런 것들 자체로는 표현이 될 수 없습니다. 아직은 단순한 하나의 음일 뿐입니다.(진정한 의미의 단순사실입니다. 반대론에서도 이 ‘단순사실’이라는 용어를 사용하고 있습니다만...다음에 나옵니다.)
그런데 이 단순사실이 쏘~올라시도솔미 도~오라 솔미미도레~ 맞나요^^ 이렇게 조합 내지 순서화되면 어떤 관념이 형성되고 따라서 관념의 표현이 되는 것입니다.
여기서 어떤 관념이란 ‘가을 깊은 밤의 고아한 정취,’입니다. 물론 작자(의 의도)와 감상자(의 감상)간에 그것이 다름은 당연하며, 또 감상자마다 조금씩 달라지겠죠.
여하튼 ‘특별히 선택한 단어, 그림,소리,그것들의 조합이나 연속’이 바로 표현입니다.
이것, 즉 표현이 물리적 음(표현의 매개체라 합니다. 여기서의 표현은 그 앞의 표현과 구분됩니다. 주의하셔야 합니다.)의 형태로 외부에 객관화(:표현)되면 우리들이 느끼는 거죠.
다알 밝은 가을 바아아암에 기러기들이이 차안 서리 맞으며언서.....^^
언어,그림 다 마찬가지입니다.
바둑기사의 특정한 i는 그가 두는 바둑 속에서 그것을 구체화하고자 하는 기사의 노력에 의해 모양과 수순이라는 형태로 발현되며, 이를 위해 기사가 특별히 선택한 모양과 수순이 표현이 되는 것이다.
바둑기사에게는 361(최초)개의 외부객관화 매개체(;표현도구)가 주어져 있습니다. 기본적인,근본적인 도구죠.(정형/정석도 굳어지면 유사한 작용을 합니다.)
기사는 361개의 도구를 이용하여 그것의 공간적 시각적 조합에 의해 모양으로, 시간적 순서의 조합에 의해 수순으로 발현시킵니다. 그게 어떤 관념의 표현이 되는 것이죠.
예를 들어 관념은 우주류, 표현은 삼연성 이런 식이겠습니다.
정리하면 361개의 알파벳/숫자는 단순한 사실(;아이디어)일 뿐이나 그것들이 p4, d4, p17, d4,q11, g17식으로 뭉치면 단순하지 않은 사실, 즉 표현이 된다 하겠습니다.(물론 보호받을 만한 수준이 되려면 좀 더 많이 뭉쳐야 합니다. 이건 q, q는 다음 편으로..)
중간에 자르게 되네요. 죄송합니다. 그럼..
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