지적재산권이네 집에는 세 아들과 고명딸이 있습니다. 옆집 민법이네 집에는 초상권이라는 아들과 여타 형제가 있습니다.
이 집 고명딸 저작이와 옆집 아들 초상이는 아주아주 친합니다. 맨날 맨날 손잡고 다닙니다.
| . | . | 보호대상 | 발생요건 | 동전의 양면 | . | 행사쉬운정도 |
조정원리 A↔B |
| 민 | 여타권리 | . | . | . | . | . | . |
| 민 |
. |
개성그자체 |
모든 인간 |
프라이버시권 (인격권:정신고통-감정상보상) |
촬영거절권, 작성거절권 공표거절권 |
일반인↑ (유명인 ↓) |
최대인정 ↕↕↕ 시장원리 |
| 민법상권리 |
초상권 (몸적 초상) |
개성의시장가치 |
모든 인간 |
퍼블리시티권 (재산권:경제적손실-경제적보상) |
각종상업적이용거절권 |
유명인↑ (일반인 ↓) |
_ |
| 지적재산권 |
저작권 (지적 초상) |
정신적개성 | 아래와일체로발생 | 저작인격권 | 공표권등 |
아래와 일체 |
아래와일체 |
| 지 | 위의시장가치 |
최소한의 창작성 (=개성) |
저작재산권 | 경제적이용독점권(복제권..) | by최소한의창작성인정여부 |
웬만하면인정 ↕↕↕ 시장원리 | |
| 지 | 산업재산권(특허,상표,의장) | . | . | . | . | . | . |
*초상권:자연법사상을 바탕으로 한 보편인격권의 파생권리로서 인정. 처음에는 프라이버시권을 중심으로 이해되었다. 현대에 와서는 재산권적 성질도 중요하게 대두, 둘은 동전의 양면으로 파악,이해되고 있다.
*프라이버시권(the Right of Privacy):함부로 촬영,공표되지 않을 권리(인격권)
*퍼블리시티권(the Right of Publicity):초상,이름,목소리 등의 상업적 이용을 독점할 권리(재산권)
*지적재산권:산업재산권+저작권, 산업재산권:특허권,상표권,의장권
*저작인격권:저작권의 인격권적 측면(모든 저작물이 갖고 있는데, 예를 들어 일기,편지 등에서는 더욱 강하다.) 아래 저작재산권과 동전의 양면적 관계
*저작재산권:저작물의 재산권적 측면(;시장가치←창작도)
박지성의 경기를 함부로 중계하면 그의 권리의 침해임을 시장원리적 당위를 인정하는 자라면 누구나 인정하고 있습니다. 근데 구체적으로 왜 권리침해일까요? 그리고 무슨 권리의 침해일까요? 중계권? 네 맞죠. 그럼 중계권의 근거는요?
갑돌씨 을석씨가 동네에서 애들이랑 어울려 축구를 합니다. MBC에서 어떤 프로에 이걸 내보내겠다고 제안이 왔습니다. 평소 쑥스러움이 많은 갑돌씨가 안된다고 합니다. MBC, 도리없이 포기해야 합니다. 왭니까 프라이버시권은 무한보장되어야 하기 때문입니다.
근대 무한보장이란 당위, 아무리 ‘당위 맞아요 네 맞고요’라 하더라도 그 관철에 무리가 오면 곤란할 거 아닙니까. 너도나도 동네축구 찍겠다고 덤비면 곤란해진다 이거죠. 그런데 어떤가요 전혀 아니지 않습니까. MBC, 얘네들 바쁘자나요.
결국 무한보장의 무리를 시장원리가 해소시켜 준다 이런 결론입니다.
근대인권사상과 자본주의, 초상권과 시장원리의 의미있는 결합입니다.
박지성이 축구경기, 그 중계권의 근거도 따져 봅시다. Pub.일까요?
Pri.입니다. 이건 연혁적인 이유도 있고(초기 초상권은 Pri.였으니까요) Pub.의 대표적 형태가 광고인데 축구경기는 경기이지 광고는 아니거든요.
프로들의 축구경기는 보려는 이가 많습니다. 시장이 원합니다. 가치가 형성되는 거죠. 가치의 획득을 위해서는 대가를 지불해야 합니다. 싫어도 우리는 그런 체제에 살고 있습니다. 우리는 최소한, (대가의 지불이) 불가피하다 정도까지는 인정해주고 있습니다.
가치의 소유자는 대가를 요구합니다. 무엇을 근거로요? 초상권, 프라이버시권입니다.
초상권과 시장원리는 이렇게 결합합니다. 더 정확하게는 이미 있었던 결합이 여기에서 불쑥 튀어나왔다 가 맞겠습니다. 그런데 여기서는 야합에 가까운 모습으로 바뀌어져 있습니다. 축구경기는 보여주기 위한 것이거든요?
그러나 이 야합은 정당화됩니다. 시장원리적 당위(싫든 좋든)에 의해서, 그리고 위의 갑돌이 을석씨를 위해서 정당화됩니다.
둘의 결합은 절묘한 결합입니다. 교활하지만 거부할 수 없는 유혹입니다.
원래의 초상권, 몸적 초상에 대한 권리에 대해 말씀드렸습니다. 지적 초상이 있겠습니다. 네, 저는 저작권을 지적 초상에 대한 권리라고 생각합니다.
몸적 초상 vs 지적 초상, 이건 제가 괜히,억지로 가져다 붙인 말이 아닙니다.표를 보시면 알겠지만 초상권과 저작권은 그 인정의 당위에서부터 인정원리, 권리의 구성, 조정구조 기타에 이르기까지 몸 vs 지(知) 의 차이 외에는 극히 유사합니다.
들여다보면 볼수록 그런 느낌을 강하게 받습니다.
약간의 차이, 몸vs지(知)의 차이에서 비롯된 약간의 차이를 말씀드립니다.
몸적 초상권은 절대적이며 경계가 없습니다. 무한보장되어야 합니다. 인간은 그 자체가 목적인데 인간과 몸은 유리될 수 없고 결국 몸은 인간 그 자체이기 때문입니다.
지적 산물은 인간으로부터 유래하지만 일정부분 인간으로부터 유리될 수 있습니다.
따라서 지적 초상권은 덜 절대적입니다. 어딘가 경계가 주어져야 합니다.
그 경계의 척도가 창작성입니다.
몸은 그 자체로 개성입니다. 그래서 그 자체로 권리가 발생합니다.
그러나 지(知)적 산물은 그렇지 못합니다. ‘7시에 아침을 먹었다.’에서 어떤 개성이 있겠습니까? 질적,양적으로 개성이 감지될 수 있는 수준이 되어야 합니다. (그 이전에 베끼지 않을 것이어야 합니다. 이를 독자성이라 합니다.)
‘개성이 감지될 수 있는 수준’이 바로 ‘최소한의 독창성’입니다.
결국 창작성이 인정되기 위해서는 독자성과 최소한의 독창성(=개성)이 동시에 필요합니다.(몸에서는 독자성=개성, 당연하지요.)
베끼지 않은 것으로서 최소한의 독창성(=개성)이 인정되면 저작물성이 인정됩니다. 이 때 저작인격권과 저작재산권이 일체로 발생하게 됩니다.(이것들도 동전의 양면이자나요) 이게 문제인데..
높은 독창성을 요구하면 당연한 결과로 웬만한 수준으로는 저작물이 못되는 결과를 가져옵니다. 그런데 (재산권적 측면에 대한 보호문제는 접어 두더라도) 이것들이 일체로 발생하다 보니 인격적 측면까지 웬만해선 보호받지 못하는 결과가 되버리지요.
자 지(知)적 개성이란 놈, 몸적 개성처럼 무한보호는 못해주더라도 웬만하면 보호해 주어야 하지 않겟습니까. 그렇다면 지(知)적 산물을 웬만하면 저작물로 인정해 주어야 합니다. 그 ‘웬만한 수준’의 법이론적 표현이 ‘최소한의 독창성’입니다.
독점이란 공중에게 부담(cost)을 지우는 것입니다. 무언가를 누구에게 독점시킬 수 있기 위해서는 그만한 A.당위가 있어야 하고 B.무리없는 관철이어야 합니다.
위에서 몸적 개성부분에서 A의 근거는 천부인권,그래서 무한보호, B에 대한 대답으로서의 수단이 시장원리임을 말했습니다.
여기서도 똑같습니다. A웬만하면 인정, B시장원리로서 조정입니다. 유치원생의 소설 웬만하면 저작물입니다. 공중의 부담입니다. 그러나 아무도 돈을 주고까지 보려 하지는 않습니다. 부담은 없어졌습니다.
저는 프로기사들의 바둑과 우리들의 바둑이 ‘개성의 발현’으로서 ‘최소한의 독창성’은 가졌다고 생각합니다.
우리들의 바둑이 인격적 측면에서, 재산적 측면에서 보호가 필요하다고 생각합니다.
우리들의 바둑이 과연 그 정도도 안되는 것일까요?
지금도 저는 복거일의 발언이 생생합니다.
(창작성에 대해서 별도로 하나의 글로서 다룰 작정이었으나 ‘최소한의 창작성(=개성)을 이 편에서 다룬 바, 생략해도 될 듯합니다. 관계되는 나머지, 문예적 저작물 vs 기능적 저작물, 합체 등은 다른 글들에 분산, 이산가족이 되겠군요.)
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