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   맹물국수  
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090628 바둑은 단지 '아름다운 꽃'인가 4

***

이하 연구자의 논문(퍼블리시티(Publicity) 권리의 이전성에 관한 연구/정희섭, 바로가기 -연결 후 제목으로 검색)의 도움을 받아 논지를 전개한다. 4편의 내용은 「(과거의) 新 권익이 사회의 승인을 얻는 과정」이다. (만약 어떤 권익이 승인을 획득하지 못한다면 물론 ‘단지 아름다운 꽃’이다.)


사례1 :Roberson 사건 (1902, 미국)

피고가 원고인 Roberson의 동의 없이 원고의 초상을 포스터로 인쇄하여 피고 회사의 선전에 이용하기 위하여 25000장을 인쇄하여 소매상점 기타 공개된 장소에 전시하였다. 잉 원고는 프라이버시 침해를 이유로 그 정신적 고통에 대한 손해배상을 청구하였다. 뉴욕 州 최고법원은 ‘프라이버시 권리는 우리 州에 있어서 그 지위가 확립되지 않았으며, 본 사건에서 그 이론을 적용하게 되면 법률가 및 일반대중을 오랫동안 지도해 온 확립된 여러 원칙을 위반하는 것’이라 판시하여 원고의 청구를 기각했다. -퍼블리시티(Publicity) 권리의 이전성에 관한 연구/정희섭 p13,14


기술의 발달, 그에 따른 사회의 변화는 새로운 유형의 행위를, 우리 논의 上으로 말해서 새로운 유형의 권익분쟁을 야기한다.


예를 들면 19세기 말 무렵 미국에서는 인쇄술이 한층 발달하고 언론/출판의 자유가 신장되면서 언론사들 간에 독자를 끌기 위한 선정주의적 보도 행태가 만연한다.

개인의 사생활이나 스캔들/범죄이력/재난사災難史 등이 흥미를 위해 여과 없이 또는 과장되어 보도되었고, 이 과정에서 성명, 초상 등은 공공연히 紙上에 오르내리고, 꼭 언론이 아니더라도 위 사례1처럼 타인의 초상을 함부로 이용한다든지,..개인의 공개하기 싫은 과거사를 함부로 (심지어 實名으로)영화화/저술화한다든지,..개인의 프라이버시 내지 초상권을 보호하는 법리가 확립되지 못하고 법규가 미처 정착되지 않은 상태에서 필연적인 귀결이었다. 


(박대성)1839년 사진술의 발명은, 사진이 신문에 의해 이용되면서 예를 들어 철혈재상 비스마르크의 임종臨終시에 두 명의 사진사가 침입하여 마그네슘 플래시를 써서 동의 없이 촬영한 사건을 계기로 초상권이 사회문제로 공론화되는 등, 각국에서 사진에 의한 초상권 침해가 커다란 문제로 대두되기 시작하였다. (초상권 보호에 관한 연구, p8)


분쟁이 빈발하지만 당장에는 법리는 미확립에다가 실정법상 명확한 근거가 없는 고로, 구제 청구는 기각된다.(위 사례1)

그러나 정의와 형평에 불합치를 합리적 이성이란 것이 계속해서 용납할 수는 없는 노릇이다. 빈발하는 불합리가 법 이론가들을 재촉한다. 이론은 수립되고 활발히 논쟁에 부쳐진다. 훗날에 지도적 이론으로 취급받게 될 탁월한 논문(예.The Right to Privacy, 미국)이 출현하고 권리보호의 효시라 할 판결(사례2)이 등장한다.


사례2 :Pavesich 사건 (1905, 미국)

원고 Pasevich는 피고 뉴잉글랜드 생명보험회사의 보험에 가입하지도 않았고, 더욱이 그의 사진게재에 동의하지도 않았다. 그럼에도 피고 뉴잉글랜드社는 ‘남루한 옷을 입은 병약한 자’로 나온 원고의 사진을 애틀랜타 신문광고에 사용하였다. 이에 원고는 프라이버시 침해로 인한 손해배상을 청구하는 소송을 제기하였다. 조지아州 최고법원은 원고승소의 판결을 내리면서 ‘어떤 일정한도 내의 프라이버시 권리는 자연법에서 유래하고 사회의 법 원칙에 의하여 승인되고 연방 및 州의 헌법에서 州의 시민들에게 보장되고 있다.’고 판시함으로써 1902년 뉴욕州 대법원이 Roberson 사건에 대하여 내린 판단을 명백하게 뒤집었다. 프라이버시 권리를 사법적으로 승인한 최초의 판결이다. -퍼블리시티(Publicity) 권리의 이전성에 관한 연구/정희섭 p14


거의 동시적으로 법률이 마련된다. 즉, 1899년 캘리포니아州는 공직자 이외의 초상은 사전에 승낙을 받지 않고는 신문 등에 공표함을 금지하는 초상권 규정을, 1903년 뉴욕州는 프라이버시 관계법 속에 사람의 이름이나 초상을 동의를 받지 않고 광고나 영업적 거래의 목적에 사용함을 금지케 하는 규정을 신설한다...


일단 방향을 잡은 흐름은 얼마간의 移行期이행기를 거쳐 확립된다(사례3). 이후 확고부동한 법원칙이 된다.


사례3 :Melvin 사건 (1931, 미국)

과거에 매춘부였던 원고 Melvin의 불행했던 과거를 소재로 피고 Reid가 원고의 동의 없이 결혼 전의 피고의 본명까지 사용하여 「붉은 옷」이라는 영화를 제작하여 상영하였다. 이에 원고는 정신적 고통에 대한 손해배상 청구의 소를 제기, 캘리포니아州 최고법원은 프라이버시 침해를 이유로 원고 승소의 판결을 내렸다. 이 판결은 프라이버시가 하나의 법원칙으로 확립되는데 결정적인 역할을 하였다. -퍼블리시티(Publicity) 권리의 이전성에 관한 연구/정희섭 p14


필자가 따르는, Privacy권과 Publicity권으로의 양분 방식은 미국에서 초상권을 이해하는 방식이다. 다른 나라에서는 초상권을 다른 방식으로 구분, 이해하는데, 이런 각국의 차이가 중요한 건 아니고 요점이 뭐냐면 Privacy권이 먼저 파악되다 보니 또 새로운 권익분쟁이 야기되었다는 얘기다.

아까 말한 대로 「기술의 발달, 그에 따른 사회의 변화는 새로운 유형의 행위를 발생시키」기 때문이다. 간단히 말하면 사회가 변하다 보니 새로이 확립된 Privacy권 법리만으로는 또, 불합리한 사례가 발생하기 시작했다. 그래서 또, 기존의 Privacy권에서 Publicity권이 분리, 이해된다. 상세하게 하자면 위처럼 3개의 사례를 들어야겠으나, 생략하고 하나만 들어본다.


사례4 :O'Brien 사건 (1941, 미국) - Publicity권 승인 거부 사례

유명한 프로 미식축구 선수가 자기의 사진이 맥주회사의 광고에 사용된 데 대해 Privacy권의 침해를 이유로 제소한 사건으로 법원은 ‘원고는 이제 私人(a private person)이 아니므로 그의 초상이 공개되었다고 해서 침해받는 일은 있을 수 없다. 왜냐하면 원고가 항상 추구하고 향유하려고 했던 것이 바로 초상의 공개이기 때문이다.’ 라고 판시하였다. -퍼블리시티(Publicity) 권리의 이전성에 관한 연구/정희섭 p14


마치 「과학혁명의 구조」에서 토마스 쿤(Thomas Samuel Kuhn)이 말한 [正常과학 시기==>動搖期동요기==>혁명기==>새로운 정상과학 시기]처럼(간단한 설명 바로가기), 「기술의 발달, 그에 따른 사회의 변화는 새로운 유형의 행위를 발생시키」고, 그로 인해 누군가의 권익이 침해되고, 그러면서 기존 관행과 법률의 모순이 노정露呈되고, 그럼으로써 기존의 관행과 법률이 동요하고, 활발하게 다투어지고, 급기야 바꾸어지고, 어느 순간 새로운 법원칙이 확립되어 새로운 正常시기로 들어간다.



***

바둑으로 돌아와보자.

正常시기에는 ‘새로운 기술에 의한, 낯선 권익의 침해’는 침해로 여겨지지 않는다(이중의 낯섦). ‘여보시오, 일반적 도덕관념과 근대 시민적 상식으로, 공평에 입각해서 보시오. 적어도 지금은 동요기 아니잖소’ 强辯강변해도 마찬가지다. 침해로 보는 사람이 있는 반면 아니라고 주장하는 사람 또한 반드시 있게 마련이다. 적응이 인간의 본능이라면, 대체로 이익이란 것이 그렇게 만드는데 적응 거부 또한 못지않은 인간의 속성이기 때문이다.

이런 경우 대체로 도식적인 법 적용이 불합리 정당화에 一助한다. 우리는 위에서 보았다. 침해가 다반사로 일어나는 사례들을. 법원조차 형식 논리에 기대어 보호 불가능이라 그 침해를 방임하는 사례들을. 그 다음을...


바둑에서 ‘새로운 기술’은 인터넷이다. 낯선 권익은 바둑저작권이다. 인터넷 등장 이전에는 사람들에게 바둑저작권은 ‘인정해도 그만, 인정하지 않아도 그만’인 물건이었다. 인정해도 모순이 많지 않고 인정하지 않아도 모순이 많지 않았으므로. 또는 내 이익에 해당 없으므로. 저작물이야? 오케이, 저작물 아니야? 오케이...

그런데 인터넷이 등장하면서 드디어 바둑저작권 인정/불인정이 누군가의 이익을 가름하는 상황이 초래되었다. 강력하게 yes, 단호하게 no를 주장하는 사람들이 많아질 수밖에.


파도와 모래성의 싸움처럼, 변화에의 필요성과 변화거부의 속성은 부딪힌다. 결과는 모래성의 높이보다는 파도의 세기와 지속력에 좌우된다. 모래성이 웬만큼 높아도, 파도가 끊임없이 부딪친다면 시간의 문제이지 결국은 모래성은 무너지게 마련이기 때문이다. 여기서 파도의 세기는 다름 아닌, 모순이 얼마나 크냐이다. 기존 관행과 법률의 모순이 크다면 변화에의 욕구가 클 수밖에 없으므로.

모순이란 얼마나 많은 사람이 얼마나 큰 피해를 받고 있느냐의 문제, 따라서 이론적 모순이 아닌 현실적 모순이다. ‘단지 아름다운 꽃’의 경우에서 살펴본 일부 도덕적 모순이 법률적으로는 정식 승인받지 못하는 이유는 그 도덕적 모순으로 인한 현실적 모순이 크지 않기 때문이다. ‘법률은 도덕의 최소한’이므로.


두어진 바둑 즉, 對局의 이용을 둘러싼 현실적 모순의 크기는 어느 정도일까. 파도가 이는(=발생하는) 단계는 적어도 밟았다. 이제 얼마나 세차질 것이며 얼마나 계속될까? 어려운 문제(∵미래의 문제이다)를 생각해보기 이전에, 최근에 유사한 사례가 있었으니 잠시 돌이켜보기 바란다. 인터넷과 음악저작권이 유사한 사례이다. 인터넷과 바둑, 인터넷과 음악저작권, 차이점과 유사점을 짚어보기 바란다.


파도가 이는 단계는 이미 지났다고 말했다. 파도의 세기와 지속력은 어느 정도일까. 이미 한국기원이 안간힘을 쓰는 중인데, 모순(침해상황의 발생 :피침해자가 침해라고 받아들이느냐 여부인 주관적 모순, 피침해자를 제외하고 시회 전체가 모순이라 받아들이느냐 여부인 객관적 모순) 상황이 쉽게 사라지리라 보지는 않는다. 모순 상황은 지속된다. 파도의 세기는 관계된 이익(;돈)의 크기/관계된 사람의 수數를 비롯, 관계인의 사회적 권력의 크기(또는 로비력), 사회의 도덕적 민감성.. 등이다.


위에서 사례1(승인 거부)==>사례2(선도적 판결)==>사례3(확립 판결) 과정을 보았다. 사례1~3 도중의 어느 시점에 반드시 입법이 있음도 보았다. 한국기원은 바로 입법으로 가고자 하는데, 만약 한국기원이 판결을 구해본다면?
즉,어느 인터넷 사이트의 기보 무단 서비스를 이유로 「저작권 침해에 의한 손해배상 청구의 訴」를 제기한다면? 결과가 어찌될까? 사례1,2,3을 차례대로 밟을까? 바로 사례2로? 또는 바로 사례3로? 간단히 말해 누가 이길까?


2006 당시 諸 인터넷 사이트들의 기보사용료 지불 거부 사태 당시 한국기원이 제소하지 않은 이유는 무엇이었을까? 승산을 자신할 수 없어서? 좁은 동네(;바둑계)라는 특수한 사정 때문에? 한국기원의 특유 조직 생리 때문에? 위험부담 때문에? 고문 변호사가 소극적이어서? 복합적이리라. 그리고, 던져두었던 질문에 대한 답은? 5:5라고 해두자.



***

마지막으로,

이번 시리즈의 바탕에 깔린 이론을 명시해보겠다.


하나는, 저작권과 초상권은 동전의 양면이다(구성과 속성이 매우 유사하다). 다시 말해, 저작권은 정신의 초상권, 초상권은 몸의 초상권. ==>「초상권과 저작권을 동시에 갖는 스포츠」또는「저작권을 갖는 스포츠」는 기존의 법체계에서도 당연한 이론이다.

또 하나는, 바둑도 사람의 초상이다, 사람의 초상이므로 생래적 자연권이다. 따라서 ‘단지 아름다운 꽃’과는 달리 취급되어야 한다.


-끝-

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